Målet är såväl politiskt som juridiskt intressant. Fildelningsdebatten har alltjämt varit aktuell sedan polisens tillslag mot The Pirate Bay i maj 2006. Röster har höjts för en legalisering av icke-kommersiell fildelning, medan intresseorganisationer för musik-, film och förlagsbranschen har propagerat för ökade befogenheter för att komma åt den illegala fildelningen. Och lagstiftaren synes gå industrin till mötes, då riksdagen i slutet av februari förväntas anta den så kallade IPRED-lagen.

The Pirate Bay-rättegången illustrerar onekligen konflikten mellan det nya och det gamla; framtidens mediedistribution möter skyddet för upphovsrätten. Ny teknik möter juridik. Åklagaren menar att personerna bakom The Pirate Bay genom att låta användare lägga upp torrentfiler som länkar till upphovsrättsskyddat material och samtidigt tjänat pengar från reklamintäkter gjort sig skyldiga till medhjälp till upphovsrättsintrång.

Försvaret hävdar å sin sida att The Pirate Bay istället kan liknas vid en sökmotor, såsom Google, som också länkar upphovsrättsskyddat material. Alternativt ska The Pirate Bay anses utgöra en tjänsteleverantör och således vara fri från ansvar. Vidare tillbakavisar försvaret påståendena om att personerna skulle ha tjänat stora summor på sidan.

Juridiskt är målet i många avseenden intressant. Medverkansansvar förutsätter ett främjande av huvudbrottet, det vill säga upphovsrättsintrånget som begåtts av de personer som fildelat det upphovsrättskyddade materialet som är aktuellt i målet. Men vari ligger det konkreta främjandet? Enligt min mening kan knappast att lägga upp en hemsida som sedan användarna nyttjar för att sprida otillåtet material utgöra ett främjande som medför straffrättsligt ansvar. Det finns inget på sidan som kan tolkas som en uppmuntran, än mindre en uppmaning, att begå upphovsrättsintrång.

Främjandet måste dessutom avse det specifika upphovsrättsintrång som åklagaren gör gällande i målet. Troligvis har de åtalade haft kännedom om att sidan används för att distribuera otillåtet material, men har de haft kännedom om just de specifika nedladdningarna som åtalet avser? Och även om åklagaren kan bevisa att de åtalade haft kännedom om de specifika nedladdningarna, vilket förefaller högst osannolikt, måste han därutöver bevisa att de hade uppsåt till såväl upphovsrättsintrången som till främjandet av dem.

Försvarets invändning om att The Pirate Bay ska anses utgöra en tjänsteleverantör enligt lagen om elektronisk handel är också intressant. Om The Pirate Bay anses utgöra en tjänsteleverantör föranleder det nämligen ansvarsfrihet enligt lagens 16 §. Jämförelsen med Google är i sammanhanget knappast långsökt. För visst är det så att såväl Google som The Pirate Bay kan anses länka upphovsrättskyddat material. Och även om The Pirate Bay enligt tingsrättens mening inte kan jämställas med Google kommer det ofrånkomligen leda till problematiska gränsdragningsproblem.

Även de skyhöga skadeståndsanspråken är intressanta. Utgångspunkten enligt skadeståndsrättsliga principer är att skadestånden måste stå i relation till skadan. Men hur beräknas skadan för rättighetsinnehavarna? Enligt målsägandes ombud har beräkningen grundats på antalet registrerade nedladdningar som sedan multipliceras med vad det aktuella verket skulle kosta att köpa. Siffrorna på sidan kan emellertid vara felaktiga. Och att likställa en nedladdning med ett uteblivet köp förefaller enligt min mening befängt. Kan dessutom målsägandena visa att försäljningen av de aktuella verken de facto minskat på grund av nedladdningen?

Mårten Schultz har vidare kritiserat att skadeståndstalan kumuleras med brottmålet såsom skett här. Han menar att det är ett uppenbart systemfel i vår processrätt och att det riskerar få till följd att de skadeståndsrättsliga aspekterna inte får tillräcklig belysning. Dessutom finns det en risk för att att skadeståndsprövning på ett olämpligt sätt binds till den straffrättsliga bedömningen, menar han. Jag kan inte annat än instämma.

Men oavsett utgången av The Pirate Bay-rättegången och alldeles oavsett om den så kallade IPRED-lagen träder i kraft i april är striden mot fildelningen redan förlorad. Vinner åtalet bifall har skiv- och filmbolagen vunnit en seger. Åtminstone en temporär sådan. Men fildelningen är här för att stanna. Framtidens mediadistribution kommer att ske via Internet. Det film- och skivbolagen emellertid inte insett är att morgondagen redan är här.

Och även om rättighetsinnehavarna i och med IPRED-lagen får möjlighet att gå till domstol för att få ut personuppgifter bakom IP-adresser som sannolikt används för att begå upphovsrättsintrång kommer alltfler internetanvändare att välja att kryptera sin trafik. Mot de som väljer att anonymisera sin trafik skulle lagen bli verkningslös samma dag som den träder i kraft.

Skiv- och filmbolagen måste således inse att striden mot fildelningen redan är förlorad. Tekniken kommer inte att försvinna. Det enda alternativet är att utveckla bra och konkurrenskraftiga legala alternativ. I det avseenden bör fildelningen utgöra ett incitament, inte ett hinder för en sådan utveckling. Tills dess fortsätter jag att följa rättegångsspelet i Stockholms tingsrätt med stort intresse och beskådar hur gårdagen möter verkligheten.

Det är några av förändringarna som den parlamentariskt sammansatta grundlagsutredningen föreslår. Efter fyra års arbete har således utredningen avlämnat sitt slutbetänkande till en reformerad regeringsform. Och betänkandet infriar onekligen vissa förhoppningar.

Av störst betydelse är förslaget att upphäva det så kallade uppenbarhetsrekvisitet i RF 11:14. Det är definitivt ett steg i rätt riktning. Domstolarnas möjligheter till normprövning ökar således; en lag eller förordning behöver inte längre uppenbart stå i strid med grundlag för att åsidosättas. Och det är en bra sak. Genom domstolarnas ökade möjligheter att åsidosätta lag som strider mot grundlag stärks skyddet för medborgarnas fri- och rättigheter.

Kanske kan de föreslagna förändringar också medföra att regeringsformen inte blott framstår som en papperstiger, utan medför att grundlagen kan utgöra en faktiskt grund för en rättslig argumentation. Kanske behöver vi inte längre, åtminstone i samma utsträckning, hänvisa till Europakonventionen som stöd för rättighetsprövningar.

Regeringsformens funktion skulle med andra ord närma sig Europakonventionens genom de föreslagna förändringarna. Och det ligger helt i linje med Europadomstolens förmaningar; kränkningar av mänskliga fri- och rättigheter ska enligt den så kallade subsidiaritetsprincipen i första hand rättas av de nationella domstolarna.

Att slopa uppenbarhetsrekvisitet var emellertid inte en dag försent. På grund av EG-rättens principiella företräde för nationell rätt är rekvisitet varken tillämpligt på EG-rättsliga normer eller Europakonventionen. Rättsutvecklingen har onekligen sprungit om den förlegade lydelsen av RF 11:14. Dessutom är kravet i sig besynnerligt; varför ska riksdag och regering ha möjlighet att utfärda föreskrifter som kan stå i strid med grundlag, om än inte uppenbart i strid med överordnade normer? Ett avskaffande var på tiden med andra ord.

Men min förhoppning om att grundlagsutredningen skulle föreslå ett införande av en författningsdomstol var dock uppenbarligen att begära för mycket. Att domstolarna nu får möjlighet att åsidosätta lag som står i strid med överordnad författning är gott och väl. Men det rör sig om konkret normprövning, vilket innebär att domstolen endast kan pröva lagens förenlighet med grundlag i det enskilda fallet.

Domstolarna får således ingen möjlighet att pröva huruvida en lag i sig är förenlig med grundlag, så kallad abstrakt normprövning. En författningsdomstol hade enligt min mening varit att föredra i syfte att ytterligare stärka medborgarnas rättighetsskydd. Att slopa uppenbarhetsrekvisitet och samtidigt stärka lagrådets granskande funktion är åtminstone ett steg i rätt riktning. Men tyvärr otillräckligt.

Grundlagsutredningens slutbetänkande ”En reformerad grundlag” (SOU 2008:125) återfinns på dess hemsida.

Sedan snart tio månader tillbaka är jag juridisk rådgivare åt Projure; en ideell förening som tillhandahåller allmänheten gratis juridisk rådgivning. Jag tillsammans med ett flertal andra juriststudenter från Uppsala svarar på frågor inom bland annat arbetsrätt, familjerätt, konsumenträtt och hyresrätt.

Och det är riktigt roligt och intressant att få tillämpa sina kunskaper i praktiken! Juristutbildningen i Uppsala har tyvärr, bortsett från skriftliga promemorior och ett och annat processpel, få praktiska inslag. Vi får exempelvis inte upprätta något avtal eller ens lämna in en stämningsansökan under grundutbildningen.

Dessutom har utbildningen ett utpräglat domarperspektiv, med vilket menas att vi uppmuntras att betrakta ett fall objektivt, och mycket sällan ur ett rent klientperspektiv. Och det är här mitt engagemang i Projure kommer in i bilden. Att få svara på juridiska problem, att få riktiga fall och att få tillämpa sina kunskaper i praktiken är både utmanande och roligt. Man inser att de otaliga timmarnas inläsning kan användas till att hjälpa människor, inte endast för att få högsta betyg på den där uppsatsen eller tentan.

Juridiken i sig är dessutom oftast inte svår. Svårigheten ligger i att identifiera den rättsliga problematiken i varje enskilt fall. Ibland är den uppenbar, i synnerhet när en klient frågar något specifikt, men inte sällan får man en fråga där klienten endast radat upp omständigheterna, inte sällan i stundens hetta. Svårigheten blir då att sortera fram vad som är relevant och vad som inte är det och sedan på ett pedagogiskt sätt försöka lägga fram det för klienten. Det om något är en utmaning.

Inledningsvis hade man föreställningen att man kunde hjälpa varje klient – möjligen en något idealiserad bild av juridiken. Men snart insåg man att hur länge man än letade efter lagrum eller prejudikat till stöd för sin klients sak finns det fall där rätten inte är på klientens sida. Då är det nära nog en större utmaning att lägga fram det för klienten på ett bra sätt. Men förhoppningsvis blir man också en bättre jurist på sikt.

Advokatrollen har också fascinerat mig länge. Att få företräda en klient i en rättssal, att få framföra de övertygande argumenten för dennes sak är lite av en dröm. Att svara på frågor år Projure och få pröva på ombudsrollen är således ett steg på vägen, även om man endast ger råd e-postledes och oftast inte får veta hur ärendet slutligen gick.

I Sverige har vi sedan tidigare en slags förhandskontroll av lagar genom Lagrådet. Dess yttrande är dock inte bindande för regeringen och Lagrådets roll kan således närmast betraktas som rådgivande. Lagrådets existens utesluter dock på inget sätt inrättandet av en författningsdomstol.

Tanken om ett inrättande av en författningsdomstol har emellertid i Sverige av tradition avvisats med hänvisning till den maktförskjutning ett inrättande skulle innebära. Att politiska beslut blir föremål för juridisk granskning har anförts som huvudargument emot en författningsdomstol. Vi lever i Sverige alltjämt med tron på det goda samhället, men är inte det lite väl naivt?

Andra argument som anförts emot en svensk författningsdomstol är att domarutnämningarna riskerar att politiseras, inte olikt utnämningarna av justitieråden till USA:s högsta domstol. Även gränsdragningsproblem gentemot Högsta domstolen och Regeringsrätten har anförts som motargument.

Men en svensk författningsdomstol skulle onekligen stärka rättighetsskyddet i Sverige. Vidare skulle en författningsdomstol göra det möjligt att pröva en föreskrifts grundlagsenlighet i sig. I dag prövas endast en föreskrifts grundlagsenlighet mot en tillämpning i det enskilda fallet.

Att centralisera prövning till en särskild domstol har dessutom sina fördelar; dels samlas den juridiska expertisen och kompetensen på ett ställe dels skapar det en tydligare ordning för enskilda som vill anföra författningsbesvär när vanlig domstolsprövning inte står till buds.

Ett inrättande av en författningsdomstol skulle visserligen innebära en maktförskjutning från politik och juridik. Juristerna skulle få mer makt på politikernas bekostnad; det sker så att säga en form av juridifiering. Men för att slå vakt om grundläggande mänskliga fri- och rättigheter är det möjligen en nödvändig juridifiering.

Vi behöver rättigheter. Vi behöver tillgång till förfaranden så att vi kan genomdriva våra rättigheter. Vi behöver en domstol som agerar som vakthund gentemot rättighetsinskränkande lagar såsom FRA-lagen. Juristerna behöver kort sagt mer makt.

FRA-lagen innebär således en mycket långtgående inskränkning av den personliga integriteten och ger närmast associationer till Orwells övervakningssamhälle. Tanken är hårresande.

Och detta var för många droppen som fick bägaren att rinna över – FRA-lagen gav upphov till en omfattande debatt, men röstades trots mångas protester igenom. För en blivande jurist som jag var den första tanken om lagen verkligen kan anses vara förenlig med grundlag och Europakonventionen om mänskliga rättigheter (EKMR).

Men skyddet för den personliga integriteten, eller right to privacy, dvs. rätten att få bli lämnad ifred; att slippa oönskad insyn i sitt privatliv och sin personliga information, har inte speciellt hög status i svensk rätt. Integritetsskydd i den mening som anges saknar robust stöd i svensk grundlag.

”Privacy – the right to be left alone” – Justice Louis Brandeis, Olmstead vs. U.S (1928)

RF 1:2 st. 4 stadgar visserligen att det allmänna ”ska värna om den enskildes privatliv och familjeliv”, men det är inte möjligt för den enskilde att genom denna passus grunda ett skadeståndskrav – regeln saknar alltså ett effektivt rättsmedel för den som får sin integritet kränkt.

I och med Europakonventionens intåg i svensk rätt har vi emellertid fått ett starkare rättighetsskydd. Konventionen har dock fått en besynnerlig status i svensk rätt; den utgör inte grundlag, utan utgör formellt vanlig lag i Sverige. EG-rättsexperten Ulf Bernitz har träffande uttryckt införlivandet som en ”halvmesyr”. Lagen är alltså att jämställa med exempelvis skadeståndslagen eller konsumentkreditlagen.

Men Högsta domstolen har i ett antal fall (bland annat NJA 2007 s. 584) givit konventionen en starkare status – överträdelser av konventionen ska ge offret en rätt till effektivt rättsmedel i svensk domstol, dvs. i praktiken en rätt till skadestånd.

I konventionens artikel 8 skyddas rätten till privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens. Artikeln omfattar även ett skydd för personlig information. Och genom HD:s praxis har konventionen fått juridiska muskler i svensk rätt.

Konventionen ger alltså en möjlighet till domstolsprövning vid integritetskränkningar. Visst innebär det en maktförskjutning att domstolar ges i individuella fall möjlighet att bedöma om den enskildes rätt till privatliv i det enskilda fallet väger tyngre än statens behov. Ett visst mått av juridikalisering kan man säga, men mot bakgrund av de folkvaldas intresse för personlig integritet möjligen en nödvändig juridikalisering.

Frågan är således hur FRA-lagen står sig gentemot skyddet för privatliv enligt art. 8 i EKMR. Intresset av att skydda Sverige mot ”yttre hot” ställs således mot medborgarnas personliga integritet. Lagrådet har i och för sig godkänt FRA-lagen, men en av tre ledamöter uttrycker i ett särskilt yttrande att det är tveksamt att lagen uppfyller konventionens krav.

Det första som slår en är lagens oklara syften; vad avser övervakningen och vad anses utgöra ”yttre hot”. Rättighetsinskräkningen blir till synes godtycklig och kan knappast anses vara förutsebar och formulerad med sådan precision som krävs – hur ska den enskilde medborgaren kunna förutse vilka ord och formuleringar som fångas upp av FRA:s nät? Det andra som slår en är omfattningen av övervakningen – det är massavlyssning, inte avlyssning av en enskild brottsmisstänkt i ett enskilt fall.

Även om Europakonventionen ger staterna en skönsmån är det enligt min mening högst tveksamt om lagen uppfyller dess krav. Och då är det intressant att konstatera att konventionen endast utgör ett minimiskydd – en lägsta godtagbar nivå av rättighetsskydd.

Men även om en medborgare utsätts för ett olagligt integritetsintrång är ett avgörande problem med FRA-lagen att medborgare aldrig kommer att få vetskap om hur deras information använts och om den använts på ett felaktigt sätt. Risken för maktmissbruk är slående. Vem övervakar egentligen övervakarna?

På debattsidor har det uppmanats att telekombolag och internetoperatörer ska vägra lämna ut information till FRA för att på så sätt få en domstolsprövning. Lagen har också redan anmälts av Belgien till Europadomstolen.

Det är uppenbart att riksdagens beslut att rösta igenom FRA-lagen inte var sista ordet – på ett eller annat sätt kommer lagen att bli föremål för en juridisk granskning. Och när det gäller att skydda min personliga integritet litar jag mer på domstolen än de folkvalda. Tragiskt. Men sant.

Kanske är det dags för en svensk författningsdomstol?