Målet är såväl politiskt som juridiskt intressant. Fildelningsdebatten har alltjämt varit aktuell sedan polisens tillslag mot The Pirate Bay i maj 2006. Röster har höjts för en legalisering av icke-kommersiell fildelning, medan intresseorganisationer för musik-, film och förlagsbranschen har propagerat för ökade befogenheter för att komma åt den illegala fildelningen. Och lagstiftaren synes gå industrin till mötes, då riksdagen i slutet av februari förväntas anta den så kallade IPRED-lagen.

The Pirate Bay-rättegången illustrerar onekligen konflikten mellan det nya och det gamla; framtidens mediedistribution möter skyddet för upphovsrätten. Ny teknik möter juridik. Åklagaren menar att personerna bakom The Pirate Bay genom att låta användare lägga upp torrentfiler som länkar till upphovsrättsskyddat material och samtidigt tjänat pengar från reklamintäkter gjort sig skyldiga till medhjälp till upphovsrättsintrång.

Försvaret hävdar å sin sida att The Pirate Bay istället kan liknas vid en sökmotor, såsom Google, som också länkar upphovsrättsskyddat material. Alternativt ska The Pirate Bay anses utgöra en tjänsteleverantör och således vara fri från ansvar. Vidare tillbakavisar försvaret påståendena om att personerna skulle ha tjänat stora summor på sidan.

Juridiskt är målet i många avseenden intressant. Medverkansansvar förutsätter ett främjande av huvudbrottet, det vill säga upphovsrättsintrånget som begåtts av de personer som fildelat det upphovsrättskyddade materialet som är aktuellt i målet. Men vari ligger det konkreta främjandet? Enligt min mening kan knappast att lägga upp en hemsida som sedan användarna nyttjar för att sprida otillåtet material utgöra ett främjande som medför straffrättsligt ansvar. Det finns inget på sidan som kan tolkas som en uppmuntran, än mindre en uppmaning, att begå upphovsrättsintrång.

Främjandet måste dessutom avse det specifika upphovsrättsintrång som åklagaren gör gällande i målet. Troligvis har de åtalade haft kännedom om att sidan används för att distribuera otillåtet material, men har de haft kännedom om just de specifika nedladdningarna som åtalet avser? Och även om åklagaren kan bevisa att de åtalade haft kännedom om de specifika nedladdningarna, vilket förefaller högst osannolikt, måste han därutöver bevisa att de hade uppsåt till såväl upphovsrättsintrången som till främjandet av dem.

Försvarets invändning om att The Pirate Bay ska anses utgöra en tjänsteleverantör enligt lagen om elektronisk handel är också intressant. Om The Pirate Bay anses utgöra en tjänsteleverantör föranleder det nämligen ansvarsfrihet enligt lagens 16 §. Jämförelsen med Google är i sammanhanget knappast långsökt. För visst är det så att såväl Google som The Pirate Bay kan anses länka upphovsrättskyddat material. Och även om The Pirate Bay enligt tingsrättens mening inte kan jämställas med Google kommer det ofrånkomligen leda till problematiska gränsdragningsproblem.

Även de skyhöga skadeståndsanspråken är intressanta. Utgångspunkten enligt skadeståndsrättsliga principer är att skadestånden måste stå i relation till skadan. Men hur beräknas skadan för rättighetsinnehavarna? Enligt målsägandes ombud har beräkningen grundats på antalet registrerade nedladdningar som sedan multipliceras med vad det aktuella verket skulle kosta att köpa. Siffrorna på sidan kan emellertid vara felaktiga. Och att likställa en nedladdning med ett uteblivet köp förefaller enligt min mening befängt. Kan dessutom målsägandena visa att försäljningen av de aktuella verken de facto minskat på grund av nedladdningen?

Mårten Schultz har vidare kritiserat att skadeståndstalan kumuleras med brottmålet såsom skett här. Han menar att det är ett uppenbart systemfel i vår processrätt och att det riskerar få till följd att de skadeståndsrättsliga aspekterna inte får tillräcklig belysning. Dessutom finns det en risk för att att skadeståndsprövning på ett olämpligt sätt binds till den straffrättsliga bedömningen, menar han. Jag kan inte annat än instämma.

Men oavsett utgången av The Pirate Bay-rättegången och alldeles oavsett om den så kallade IPRED-lagen träder i kraft i april är striden mot fildelningen redan förlorad. Vinner åtalet bifall har skiv- och filmbolagen vunnit en seger. Åtminstone en temporär sådan. Men fildelningen är här för att stanna. Framtidens mediadistribution kommer att ske via Internet. Det film- och skivbolagen emellertid inte insett är att morgondagen redan är här.

Och även om rättighetsinnehavarna i och med IPRED-lagen får möjlighet att gå till domstol för att få ut personuppgifter bakom IP-adresser som sannolikt används för att begå upphovsrättsintrång kommer alltfler internetanvändare att välja att kryptera sin trafik. Mot de som väljer att anonymisera sin trafik skulle lagen bli verkningslös samma dag som den träder i kraft.

Skiv- och filmbolagen måste således inse att striden mot fildelningen redan är förlorad. Tekniken kommer inte att försvinna. Det enda alternativet är att utveckla bra och konkurrenskraftiga legala alternativ. I det avseenden bör fildelningen utgöra ett incitament, inte ett hinder för en sådan utveckling. Tills dess fortsätter jag att följa rättegångsspelet i Stockholms tingsrätt med stort intresse och beskådar hur gårdagen möter verkligheten.

Uppgifterna kan sedan användas i en civil skadeståndsprocess. Kort sagt; förslaget innebär att upphovsrättsindustrin får närmast polisiära befogenheter. Lagstiftaren prioriterar således bort skyddet för personlig integritet till förmån för upphovsrätten.

Bakgrunden till förslaget är det så kallade civilrättsliga sanktionsdirektivet (2004/48/EG) som antogs i april 2004. Direktivet syftar till att skapa en likartad nivå för det immaterialrättsliga skyddet i EU. Frågan om direktivet ålägger medlemsstaterna att föreskriva en skyldighet för internetoperatörer att lämna ut personuppgifter i tvistemål aktualiserades i en dom från EG-domstolen (C-275/06).

Den spanska upphovsrättsorganisationen Promusicae krävde med hänvisning till det civilrättsliga sanktionsdirektivet att en internetoperatör, Telefónica de España SAU, skulle lämna ut IP-adresser till personer som misstänktes syssla med illegal fildelning. Internetoperatörerna hävdade att sådana uppgifter enligt spansk lag endast fick lämnas ut i samband med förundersökning om brott, och således inte i civilrättsliga tvister.

Den spanska domstolen begärde därmed ett förhandsavgörande från EG-domstolen för att få klarhet i om det åligger medlemsstaterna att föreskriva en skyldighet för internetoperatörer att lämna ut personuppgifter i tvistemål, i syfte att skapa ett effektivt skydd för upphovsrätten.

EG-domstolens generaladvokat, Juliane Kokott, konstaterade att en sådan skyldighet skulle stå i strid med andra direktiv som skyddar den personliga integriteten, däribland det så kallade Dataskyddsdirektivet.

EG-domstolen gör dock en annan tolkning och konstaterar att det inte finns några hinder för att medlemsstaterna föreskriver att internetoperatörerna är skyldiga att lämna ut personuppgifter. Samtidigt konstaterar domstolen att sanktionsdirektivet inte heller innebär ett åliggande att föreskriva en sådan skyldighet. Den konkreta avvägningen mellan skyddet för medborgarnas personliga integritet och upphovsrätten överlämnades till medlemsstaterna.

Genom detta förslag till fildelningslag anser den svenska regeringen att en inskränkning av den personliga integriteten är befogat för att slå vakt om upphovsrätten. Ingen ifrågasätter att upphovsrättsinnehavarna bör få betalt för sitt arbete. Men svaret ligger inte i att ge upphovsrättsorganisationer närmast polisiära befogenheter. Svaret ligger inte i att jaga fildelare.

Istället bör upphovsrättsindustrin fokusera på att ta fram marknadsmässiga och konkurrenskraftiga internetbaserade tjänster för att konkurrera med fildelningen. Såväl den nystartade musiktjänsten Spotify som Apples iTunes Store är utmärkta exempel på tjänster som erbjuder konsumenter nya sätt att konsumera musik, film och tv-serier. En sak har de också gemensamt; det är varken skiv- eller filmbolag som står bakom initativen.

Upphovsrättsindustrin måste inse att slaget mot fildelningen är förlorat. Oavsett om denna fildelningslag införs och upphovsrättsinnehavare får rätt att gå till domstol för att begära ut personuppgifter kommer alltfler privatpersoner välja att kryptera sin trafik. Redan idag finns det tjänster såsom Relakks och Dold som möjliggör detta genom så kallade VPN-tunnlar.

Lösningen ligger inte i att jaga fildelare. Lösningen ligger inte i inskränka medborgarnas skydd för den personliga integriteten till förmån för upphovsrätten genom att förse upphovsrättsindustrin med polisiära befogenheter. Lösningen ligger i att hitta konkurrenskraftiga alternativ som tar mediadistributionen till det nya århundrandet.